도박장을 개설해 얻은 수익과 개설한 도박장에서 도박을 해서 딴 돈의 차이는?

사건번호 : [대법원 2022. 12. 29., 선고, 2022도8592, 판결] 도박공간개설

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조(범죄수익등의 몰수)
① 다음 각 호의 재산은 몰수할 수 있다.
1. 범죄수익
2. 범죄수익에서 유래한 재산

도박장을 개설하여 얻은 수익 = 범죄수익
도박을 해서 얻은 수익 = 범죄수익
판결 = 도박장을 개설하여 얻은 수익만 몰수/추징 가능
왜? = 몰수/추징은 공소제기를 해야만 가능한데, 도박장개설에 대한 공소는 이루어졌으나, 도박을 해서 얻은 수익을 몰수/추징하기 위한 내용은 공소사실에 없기 때문.(불고불리의 원칙)

불고불리의 원칙 : 불고불리의 원칙(不告不理－原則, Nemo iudex sine actore)이란 소송법상의 개념으로 소송 당사자사이에 주장하지 않은 사실에 대하여 판사가 개입하지 않는다는 당사자주의의 기본원칙이다. 청구범위 재판주의라고도 한다.(출처 : 위키피디아)

해당 판례에서는 피고인이 도박공간을 개설하고 도박에 참가하여 범죄수익을 얻었다는 사실이 인정되었습니다. 이에 대한 공소사실이 유죄로 인정되었고, 이로 인해 발생한 범죄수익 추징과 관련하여, 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제가 되었습니다.

형법 제49조 단서에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면, 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하는 것이 적극적인 원칙입니다. 이에 대한 법원의 입장에서는, 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도는 없으며, 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 한다는 원칙이 강조되고 있습니다.

또한, 이 판례에서는 도박개장죄와 도박죄가 별개의 독립된 범죄이며, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통해 간접적으로 얻은 이익에 포함된다는 것이 강조되었습니다. 이를 바탕으로, 추징에 관한 법리를 명확하게 하고 법원의 판단의 근거를 제시하여 법적인 예시를 제공하는 것이 이 판례의 목적 중 하나입니다.

따라서, 이 판례에서는 도박공간 개설로 인한 범죄수익과 직접 도박에 참가하여 얻은 범죄수익을 구분하여 추징해야 한다는 것이 이 사건의 핵심적인 문제였습니다. 대법원은 도박공간 개설로 인한 범죄수익만을 추징할 수 있으며, 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간 개설로 인한 추징 대상에서 제외해야 한다고 판결하였습니다.